特许经营和PPP的关系究竟如何确定?二者之间究竟是覆盖关系，交叉关系，还是平行关系?这是一个至今没有确切答案的老命题。而模棱两可的概念直接带来了操作层面的困难。
各地PPP项目推介工作依然风生水起，但PPP项目落地难已是业界共识。截至今年2月29日，纳入财政部PPP综合信息平台的7110个项目，实际开工 351个，不足5%。对此，10多年来曾先后为总额近3000亿元的PPP项目提供过法律服务的中伦律师事务所高级合伙人王霁虹律师，笑称自己是“天天在一线和各种问题打交道的人，看惯了各种落地难。”
混乱的政策规定已成为实施层面的障碍
业界对于中国PPP制度的顶层设计更加统一、规范、清晰的呼唤已经不是一天两天了，早在2014年12月初，有关部门在同一天连发多文，就让当时的第三方服务机构感到有些无所适从。而在经过了1年多数十份政策文件的“密集轰炸”之后，顶层设计的缺失成为实施层面的现实障碍。
首先，特许经营和PPP的关系究竟如何确定?这是一个至今没有确切答案的老命题。不同的专家学者，对于两者的定义也几乎是千人千面。至今没有一个规范文件明确指出这二者之间究竟是覆盖关系，交叉关系，还是平行关系?模棱两可的概念直接带来了操作层面的困难。
举例而言，通常参与PPP项目的社会资本，都是具备相应总承包施工资质的大型建筑施工企业，或者是由财务投资人与大型建筑施工企业组成的联合体。在项目实施过程中，作为项目投资人的建筑施工企业希望通过与其所设立项目公司直接签订施工合同，赚取项目工程施工利润。在《招标投标法实施条例》中有明确规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标，也就是说如果相关大型建筑施工企业中标，则可依据前述规定直接与所设立项目公司签订工程施工合同。
“我做过一个客户的项目，都已经公开招标中标了，PPP项目中标通知书都发了。但政府的律师说不行，你施工得要去重新招标。为什么呢?因为这个是PPP项目，而施工不需要二次招标针对的是特许经营项目。我们说对于这个项目特许经营和PPP就是一回事，政府说你拿出法律依据来，我们在诸多规范性文件中搜寻，确实没有找到明确的依据，于是只好作罢。”王霁虹说道，“结果导致中标通知书都发了，施工这个关键环节又得重新招标，那就意味着，施工最起码要让利几千万元甚至更多，白白牺牲的是社会投资人的利益。”
其次，上位法的缺失为项目实施徒增障碍。王霁虹表示，目前出台的文件，都是部门规章、规范性文件，当遇到了与税法、公司法、价格法等高位阶法律规范相冲突的情况，全都得让位。即便现在先按下位法的规范性文件签署了，日后一旦发生纠纷，现在签署的内容仍然存在很大的不确定性，这是项目实践中最大的无奈，也就是为什么PPP项目落地难。
“我曾经处理过一个国家体育馆及奥运村的BOT项目，该项目是拿一个不挣钱的体育场馆，捆绑了一个挣钱的房地产项目来招标的。招标文件上说，该房地产项目是免交土地增值税的。而社会资本也是以此为前提来测算自己的经济成本和收益的，土地增值税将近1亿元。”王霁虹表示，“可是当项目已经开始进行，到了要交税的环节，当地税务局说我们不知道你这特许经营项目(当时尚没有PPP的概念)有什么特殊性，我只认税务总局的文件。除非你能出具税务总局有关免除你土地增值税的文件，否则我不可能给你特殊处理。时隔数年，这一遗留问题至今未能解决。”
另外，国家相关部委的不协调导致地方操作的条块分割。“各地财政部门只认财政部的一系列文件，发展改革委只认特许经营。此外不仅各地财政部门、发展改革部门有项目库，有的地方住建委也有项目库。库设在哪个部门下面，往往是平衡较量的结果。”王霁虹感叹道，基本概念是不统一的、法律是缺失的、项目库是混乱的，对于未来投资成本和收益，社会投资人往往心中没底，PPP能否健康良性地长久发展着实令人忧心。
清晰界定特许经营与PPP是顶层设计的当务之急
对于业界几经呼唤的顶层设计，国家发展改革委日前表示，《基础设施和公用事业特许经营法》争取三季度形成送审稿上报国务院，并明确开门立法、各部门统筹协调的立法思路。而财政部日前也表示将加快推进PPP立法工作，只是尚未进入国务院立法计划的PPP法，有实质性进展可能尚需时日。
对此，王霁虹认为，如果真要出台两部法律，那么在操作层面会带来很大的混乱。“首先立法要统一，政府不能说一会儿特许经营，一会儿PPP，这两个概念之间到底什么关系，必须在法律层级的规范性文件里规定清楚。这两个概念是相同也好，不同也罢，应有个清晰的界定，我认为这是顶层设计的底线。”
而中国国际工程咨询公司研究中心主任、享受国务院特殊津贴专家李开孟，也对中国经济导报记者表示，“我们的建议是，将PPP和特许经营视为同种模式的两种表达方式，明确提出中国的政府和社会资本合作(PPP)，实行特许经营的管理模式。特许经营和PPP项目所包含的范围完全重叠，从付费机制上分为使用者付费和政府付费两种模式(以及二者的混合)。”
其具体包括如下内涵：首先强调PPP采取特许经营的管理模式，因为PPP涉及公共产品的提供，政府必须维护公共利益，通过特许经营的制度设计，加强准入许可审查，确保公共利益;其次，强调特许经营必须采用PPP模式，是要说明特许经营协议的拟定，必须充分考虑政府和社会资本之间利益共享，风险共担，构建平等互利的合作伙伴关系;最后，强调二者的规范对象完全重叠，是为了避免因概念内涵的不同理解而产生部门之间矛盾，遏制当前愈演愈烈的将特许经营和PPP进行分离的趋势，要从部门分歧转变为强调部门之间要加强合作，相互配合，各司其职，共同推进我国 PPP事业健康发展。
李开孟强调，“特许经营立法和PPP立法属于同一个概念，应避免重复劳动，各搞一套，浪费公共资源。应以特许经营或PPP立法为契机，做好PPP制度建设的顶层设计，理顺部门之间的关系，减少职能交叉，强化协调配合。”
目前架构设计下社会资本与政府难“平等”
虽然在PPP有关的各种推广文件中，都明确表明“政府和社会资本之间要利益共享，风险共担，构建平等互利的合作伙伴关系”。但在王霁虹看来，在目前的架构设计下，社会资本与政府很难做到“平等”。具体来看：
——政府方信息公开难。
“社会资本几亿甚至几百亿的资金投入进去了，固化为基础设施，有的固化为一级土地平整，通俗地说就是物化成了一块几通一平的土地，挂牌后上面也建了新的建筑物，你的成果什么都看不到、也拿不走，但是你钱投进去了。怎么能让这个钱安稳地回来，包括本金和收益，这是社会投资人最关心的。”王霁虹说道。
王霁虹指出，在现有政策和规范性文件下，社会资本判断政府日后对于该项目的支付能力唯一的依据，目前就是物有所值和财政承受能力评价这两份报告。而实践中有些地方只是政府给社会资本出具一份批复，这个批复说明这两个报告已经得到上级主管部门审批了，但由于是政府内部文件，社会资本往往很难看到。“这就意味着，社会资本连这两份文件写了什么，政府的财政承受能力有多少，物有所值是怎么做出来的，又有什么样的标准，什么样的条件评价出来的，完全不知道。这不就是让社会资本摸着黑投标吗?这是我们实践中遇到的问题。我个人认为，既然是平等互利的合作关系，就应该让社会资本准确判断当地政府的支付能力。但到目前为止，没有一家财政厅、财政局愿意把自己的财政收入和负债进行公开。”
——有的政府部门既是“运动员”又是“裁判员”的角色，使其立场难以中立。
王霁虹表示，涉及政府付费的PPP项目，财政主管部门是最终买单的义务人，但其同时还是PPP政策的制订者，又是整个PPP项目招标采购的启动者、招标文件的制订者，这就使其立场难以中立。
如 2015年12月，财政部出台“以奖代补”政策。王霁虹表示，补贴和奖励是不同的两个概念。补贴是项目收益不够，需要财政资金补齐社会投资人的投资成本和合理收益。而奖励则通常是在应得的报酬之外，额外给予的部分。“地方政府为其采购的工程支付采购费用，本来应当是政府方面必须支付的义务，却通过‘奖励’ 变成可给可不给的‘施舍’，而绩效考核的自由裁量权，又在政府手中。这样，客观上为那些恶意逃避合同义务的地方政府提供了政策依据。”
此外，有关部门在《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》中规定，对采用建设-移交(BT)方式的项目，通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目，财政部将不予受理。对此，王霁虹颇为不解，认为这也可以翻译为财政部不允许社会资本实施回购期限低于10年、地方政府提供回购保障的政府购买服务型PPP项目。BT与政府采购服务的PPP项目之间的区别不清晰。在政府采购服务的PPP项目中，政府通过物有所值评价(其中包括了投资人应该收取的合理投资收益)、财政承受能力评估，承诺将服务费列入其年度和3年期财政预算的做法算不算是保底承诺、回购安排?从法律的视角并看不出二者之间的区别。“BT方式是融资，事实上PPP项目对政府而言本身也是一种融资方式，须知道，PPP作为一种舶来品，其最基本的属性就是融资属性，我们不能本末倒置，因强调PPP其他作用而否认和忽略了其基本的属性。因为这是社会投资人获得合理收益的最重要的法律依据。”王霁虹认为，BT项目本就是一种政府采购服务的PPP项目，若主管部门无视实践中数以万亿计的BT项目的客观存在，将使得BT项目的法律关系长期处于一种不确定状态，不利于社会稳定。
王霁虹建议主管部门在出台新政时，最好能论证充分，确保出台的规范性文件的成熟性、上下左右法律规范之间的统一协调性和可实施性。
王霁虹认为，客观地讲，由于立场较为中立，发展改革部门更适合做PPP项目的牵头单位，这也与其立项时对项目可研的审查职能相吻合，由另一独立的主管部门对政府的财政可承受能力进行评估判断，更符合权利义务对等、风险责任共担的公平原则，也应是中央进行PPP顶层制度设计时要考虑的重要方面。而李开孟也表示，在职能分工上，投资主管部门应履行项目审查职能，加强项目可行性研究及特许经营协议的审查。涉及财政资金支付的PPP项目，财政部门应严格履行财政支出审查和绩效管理职能。
